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quinta-feira, 11 de fevereiro de 2016

STF, nepotismo, Súmula Vinculante 13 e os cargos de Ministros e Secretários

PERGUNTA (adaptada): professor, porque está certo dizer que se o Presidente da Republica nomear seu primo para ocupar um cargo politico, como de Ministro da Cultura não é nepotismo? Isso não estaria ferindo os princípios da Moralidade e da Impessoalidade?

RESPOSTA: Realmente, de maneira genérica, há a proibição de que "a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (...) viola a Constituição Federal".

Isso está sedimentado na súmula vinculante nº 13 do STF.

Porém, os precedentes que levaram o STF a produzir essa súmula excluíram expressamente da incidência dessas proibições cargos que não foram considerados meros cargos em comissão ou de confiança, como os cargos que são considerados cargos políticos.

Quais são, então, esses cargos considerados políticos, que não estariam abarcados pela proibição genérica ao nepotismo?

São os cargos daqueles auxiliares imediatos dos Chefes do Poder Executivo, ou seja, os Ministros de Estado (cuidado, nada a ver com ministros que são juízes do Poder Judiciário ou do TCU) e os Secretários Estaduais e Secretários Municipais.

Veja um dos precedentes do STF nesse sentido:

"Então, quando o art. 37 refere-se a cargo em comissão e função de confiança, está tratando de cargos e funções singelamente administrativos, não de cargos políticos. Portanto, os cargos políticos estariam fora do alcance da decisão que tomamos na ADC nº 12, porque o próprio capítulo VII é Da Administração Pública enquanto segmento do Poder Executivo. E sabemos que os cargos políticos, como por exemplo, o de secretário municipal, são agentes de poder, fazem parte do Poder Executivo. O cargo não é em comissão, no sentido do artigo 37. Somente os cargos e funções singelamente administrativos - é como penso - são alcançados pela imperiosidade do artigo 37, com seus lapidares princípios. Então, essa distinção me parece importante para, no caso, excluir do âmbito da nossa decisão anterior os secretários municipais, que correspondem a secretários de Estado, no âmbito dos Estados, e ministros de Estrado, no âmbito federal." (RE 579951, Voto do Ministro Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgamento em 20.8.2008, DJe de 24.10.2008)

Portanto, o Presidente, os Governadores e os Prefeitos podem nomear até mesmos seus irmãos para esses cargos ditos "políticos" que não haverá lesão aos princípios da impessoalidade e da moralidade, não haverá nepotismo.

Avante!

ATUALIZAÇÃO 1: em 12/02/2016, às 09h30.

Dois comentários foram feitos sobre essa postagem no Facebook que merecem ser aqui transcritos e comentados, dada sua importância.

Primeiro, Matheus de Morais comentou: "sem falar que primo é parente de 4º grau e o nepotismo atinge apenas os parentes de 3º grau..."

E ele tem razão. Respondi o seguinte:

Muito bem observado, Matheus De Moraes Martins. Se o caso envolver primo, dá pra "matar" por esses dois fundamentos. na verdade quando a prova cobra apenas Direito Administrativo, e não tem por objeto de avaliação o Direito Civil, o mais corriqueiro, e ideal, é que não seja abordada a questão de contar o grau de parentesco, porque essas regras não costumam estar contempladas no edital. Mas, para quem sabe esse "plus", seria mais uma segurança. Abraço!

Em seguida, o César Figueiredo, meu amigo e juiz federal, homem de postagens sempre úteis nas redes sociais, comentou o seguinte: "Dênis, houve um recente caso em que o STJ declarou ato de improbidade prefeito nomear esposa secretária municipal. Dá uma pesquisada".

Em relação ao comentário dele, respondi:

Caro amigo, obrigado pela indicação! De fato, achei esse julgado, mas se entendi bem, o fundamento foi outro. O entendimento - escorreito, sem dúvida - foi no sentido de que apesar de a permissão da Súmula Vinculante 13 nesse tipo de contratação para esses cargos ditos políticos, no caso concreto teria havido vício decorrente de algum outro tipo de lesão aos princípios. O recurso é o REsp 1.516.178, e nele ficou assim assentado: "6. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento, no sentido de que as nomeações para cargos políticos não se subsumem, em regra, às hipóteses descritas na Súmula Vinculante n. 13/STF, no entanto, "a configuração do nepotismo deve ser analisado caso a caso, a fim de se verificar eventual “troca de favores” ou fraude a lei" (Rcl 7.590, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 30/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-224, DIVULG 13-11-2014, PUBLIC 14-11-2014.).

Ou seja, não se afastou a aplicação da exceção construída na SV-13/STF, que prossegue válida, mas foi demonstrado que é possível uma análise casuística que afaste a regularidade desse tipo de nomeação, no caso de eventuais outras violações.

Se o caso a que se referiu tiver sido outro, Cesar, me avise. E valeu pela dica!!! Abração!

ATUALIZAÇÃO 2: em 16/02/2016, às 10h38:

Saiu ontem (15/02/16) notícia do STF sobre decisão do Ministro Luiz Fux que caminha no mesmo sentido da construção de exceções à não incidência da Súmula Vinculante 13 mencionado acima. Ou seja, não é porque o parentesco não seja uma proibição apriorística para nomeações para cargos políticos que tais nomeações ficam autorizadas em qualquer caso.

Da lógica (excelente!) do precedente em questão, extrai-se o seguinte:

"O ministro Fux lembrou que, nesses casos, a configuração ou não do nepotismo deve ser analisada caso a caso, a fim de verificar a eventual ocorrência de “nepotismo cruzado” ou outra modalidade de fraude à lei e descumprimento dos princípios administrativos. “Nessa seara, tem-se que a nomeação de agente para exercício de cargo na administração pública, em qualquer nível, fundada apenas e tão somente no grau de parentesco com a autoridade nomeante, sem levar em conta a capacidade técnica para o seu desempenho de forma eficiente, além de violar o interesse público, mostra-se contrária ao princípio republicano”, asseverou."

Fonte: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=309934

Atenção a todos, porque esse é uma ótima questão de prova, sejam provas objetivas, subjetivas ou até orais!

4 comentários:

  1. Professor, bom dia.

    São Ministros de Estado aqueles elencados no artigo 3º da Lei 7739? Por exemplo: Ministro das Comunicações, de Defesa, Exército, da Fazenda...
    Obrigada.

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  2. Tem em minha cidade uma lei municipal que impede que parente de vereador seja nomeado pelo prefeito ao cargo de Diretor por exemplo. A Súmula Vinculante 13 inválida essa lei municipal que não está em Constança com a Súmula Vinculante 13?

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