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segunda-feira, 28 de dezembro de 2015

Delegação de serviços públicos: concessão ou permissão?

PERGUNTA: Professor, tudo bem? Gostaria de tirar uma dúvida acerca de concessão e permissão de serviço público. No caso concreto, quando olhar para um serviço público a ser prestado por pessoa jurídica, como saber se será hipótese de concessão ou permissão de serviço público? É algo que o gestor público vai escolher discricionariamente ou tem algum critério para escolher algumas das duas? Obrigado!

RESPOSTA: Caro, de fato com o atual regime constitucional, a permissão, que em regra era vista como ato precário e discricionário, passou a assumir natureza nitidamente contratual, aproximando-se muito da permissão. nos termos do art. 175 da CRFB/88.

Isso se acentua, ainda, com a seguinte previsão da Lei 8.987/95:

Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.
Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.

Assim, hoje é seguro diferenciarmos a permissão da concessão sobretudo pelo seguinte:

  • Procedimento licitatório: na concessão deve ser necessariamente concorrência, enquanto na permissão são admitidas outras modalidades;
  • Pessoas autorizadas a participar do ajuste: a permissionária pode ser pessoa física ou jurídica, enquanto as concessionárias só podem ser jurídicas.
  • Autorização legislativa: a concessão depende de autorização legislativa expressa, enquanto a permissão dispensaria essa autorização. Cuidado, porque esse ponto é controvertido.
Em suma, na prática e em regra o Administrador Público, com todo o respeito, é meio perdido e não sabe exatamente o que está fazendo, rs. Há casos em que, de fato, tanto faz a modalidade. Mas eu penso que o grande traço diferenciador seria  a utilização da permissão para ajustes feitos com pessoas físicas ou para contratos de muito pequena monta.  No mais, entendo que deveria ser usada a concessão.

Abraço e bons estudos!


Permuta durante o estágio probatório

PERGUNTA: Se eu fosse servidora federal em estágio probatório no AC em agência do INSS, por exemplo, e quisesse fazer permuta com outro servidor federal também em estágio probatório que estivesse lotado em MG , tb em agência do INSS, seria permitido? E se fosse servidor em estágio probatório com servidor efetivo? Desde já agradeço!!

Resposta: não há na Lei 8.112/90 nenhuma vedação às permutas pelo simples fato de um ou ambos os servidores estarem em estágio probatório. Mas é necessário verificar se não há previsões específicas daquele cargo, órgão ou entidade nesse sentido. Por exemplo: há editais de concurso que preveem a obrigatoriedade de permanência na lotação inicial por certo lapso de tempo (e se para uns isso é inconstitucional, para outros é legítima medida para melhor organização interna da Administração pública).

Mas a síntese é essa: na lei 8.112/90 não é vedação, Portanto, a princípio e permitida a permuta e a remoção durante o estágio probatório.

Acumulação de cargos e funções na iniciativa privada

Pergunta: Professor, tenho esta dúvida: A vedação de acumulação de cargos se estende para gerência e administração de empresa particular. Mas não há vedação para outro cargo que não seja público?
Ex: Especialista de Regulação da ANAC e Piloto Comercial em finais de semana.


Resposta: Olá! Na verdade, se você pensar bem, a vedação de acumulação que discutimos no Direito Administrativo se dá apenas em relação a cargos públicos (em sentido amplo, considerando empregos e funções públicas). Assim, o exercício de funções na inciativa privada, em regra, não encontra vedação.
Mas há exceções. A que você citou é a que proíbe o exercício de atividade típica de empresário pelo servidor. Então o sujeito pode ser sócio de uma empresa, mas não pode administrá-la. E há outras exceções específicas, previstas no regime de certos cargos em especial. Exemplo: professores em regime de dedicação exclusiva não podem atuar em nenhuma atividade remunerada fora daquelas autorizadas pela lei. Então, a princípio, não há empecilho para que um servidor da Anac pilote aos finais de semana, exceto no caso de alguma vedação específica, que deve ser pesquisada caso a caso. Nesse seu exemplo, penso que se o servidor é responsável por políticas que podem beneficiar ou prejudicar uma empresa aérea, por exemplo, haveria conflito de interesse caso ele fosse empregado remunerado dessa empresa. É por aí! Abração e muito sucesso!

Aplicabilidade da Lei 8.666/93 ao Sistema S

Pergunta: "Olá professor! Tudo bem? Em relação às licitações nas entidades do Sistema "S", deve ser seguida a 8666/93?"

Resposta: Essa questão possui alguma controvérsia. Sem dúvidas não é necessário que se siga todo o rito da lei. Mas em respeito aos princípios da administração pública e ao fato de que há recursos arrecadados na forma de tributos ali, é recomendável que sejam atendidos ao menos alguns princípios da lei 8666, a fim de que ninguém se enriqueça com isso, a fim de que não haja prejuízos etc, pois trata-se de gestão de recursos coletivos. Mas numa prova que perguntasse sobre a obrigatoriedade de seguir a lei 8666 nesses casos, eu diria que ela não existe! Abraço e sucesso!